——以基层院办理职务犯罪为视角

　　贵州省织金县人民检察院 张 晴

　　摘要：监察法出台以来，绝大部分职务犯罪案件的调查权从检察机关转移至监察机关，职务犯罪已形成了“监察机关调查、人民检察院审查起诉”的基本模式，但在司法实践中，也逐渐暴露出一些问题，其中较为突出的是证据标准审查、强制措施衔接、涉案财物处理等方面的问题。本文拟从基层院办理职务犯罪案件的实际，以基层院办理职务犯罪案件为视角，探讨解决监检衔接机制完善这一重大课题的一些思路。

　　关键词：监检衔接  证据标准 提前介入 涉案财物

　　2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》，为解决新法实施期间监检衔接问题，2018年4月16日，国家监察委与最高人民检察院联合下发了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》，初步构建了检察机关与监察机关办理职务犯罪案件的框架； 2018年10月26日，十三届全国人大六次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修正，从法律制度上为检察机关和监察机关办案工作衔接提供了法律依据，但由于法律制度设置的宏观性，在司法实务中，关于职务犯罪案件的证据标准审查、提前介入机制的运用、涉案财物的处理等方面仍存在一定的问题，亟需厘清。

　　一、监检衔接存在的问题

　　（一）监察调查证据与刑事证据的审查标准存在的问题

　　《监察法》实施后，监察机关具有“专职监督机关、中国特色反腐败机关、政治机关”三重属性，监察机关依据监察法对职务犯罪进行调查，监察调查权和刑事起诉权二者权力来源平行，虽然《监察法》对职务犯罪案件证据的收集、固定等作出了相关的规定，为监检证据衔接奠定了基础，但但该规定较为系统、原则，且相关实施细则未跟上，导致监检衔接中的证据问题逐渐凸显，一是证据种类适用问题：根据《监察法》第三十三条第一款规定：“监察机关依照本法收集的物证、书证、证人证言、被调查人的供述与辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这一规定在法律上宣告了监察证据与刑事诉讼证据标准的同一性，避免了监察证据转化或重复取证中的证据损耗与资源浪费，同时也表明监察机关在职务犯罪案件调查中，收集的证据最终是服务于刑事诉讼的。但根据刑诉法的规定，刑事案件中的证据除上述五种证据外，还包含有鉴定意见、现场堪验、检查笔录、被害人陈述等三种证据，由于监察机关查办职务犯罪的特殊性（渎职犯罪中非法拘禁、暴力取证等除外），一般不存在被害人陈述这一类证据，但在贪污、渎职犯罪中可能存在鉴定、现场堪验等证据的情形，在监察法未作明确的情况下，可能导致案件中涉及上述类型的证据时虽然监察机关已进行收集固定，但因《监察法》未作具体明确在实务中仍对证据属性存在一定争议。二是补充调查问题：《监察法》第四十七条规定：“对于监察机关移送的案件，人民检察院经审查，认为需要补充调查核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查 。对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。”，但对于监检双方对有无补充调查必要性存在认识分歧时作何处理，监察法未作出明确规范，刑诉法、人民检察院刑诉规则也仅作出了可以退回补充调查的规定。2020年12月28日国家监察委、最高法、最高检、公安部联合制发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》第39条规定:“对于监察机关移送审查起诉的案件，人民检察院经审查认为事实不清、证据不足的，经与移送起诉的监察沟通协商后，可以作出退回补充调查的决定，具体由人民检察院职务犯罪检察部门和监察机关案件审理部门进行对接。对于退回补充调查的案件，监察机关应当认真对待，不得拒绝，不得拖延办理，并与人民检察院加强沟通协调，及时开展补充调查工作。”，该意见中明确对于补充调查的案件，在退回补充调查前检察机关与监察机关双方要先进行沟通协商，但对于监察机关坚持认为事实清楚、证据确实充分的案件，退回补充调查应作何处理仍未提出解决方案。三是启动非法证据排除程序存在的问题：《监察法》第四十条第二款明确规定严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，但检察机关在审查监察机关移送审查起诉的职务犯罪案件时，由于监察机关并不受检察机关的监督，在监察法未明确监察机关移诉案件时要随案移送同步录音录像的情况下，《人民检察院刑事诉讼规则》也未就调取监察机关同步录音录像作出规定，虽然2018年最高检同国家监察委制发的《办理职务犯罪案件工作衔接办法》明确，检察机关需要调取同步录音录像的，可以与监察委进行沟通协商，但该办法也未明确监察机关有提供同步录音录像的义务，检察机关要调取相关同步录音录像的前提是要经过监察机关的同意，在监察机关不同意调取同步录音录像的情况下，检察机关审查起诉阶段对于非法证据核实手段仅限于讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、进行伤情鉴定等，对证据的合法性审查主要集中在书面审查上，失去了以同步录音录像作为核实非法取证的这一重要途径。实践中，有的监察机关虽然同意提供同步录音录像，但限定观看范围为辩护人、被告人、法官、检察官，且不能进行当庭播放，在庭审过程中，当被告人及辩护人当庭提出遭受“非法取证”时，出庭检察人员往往以相关同录已经控、辩、审三方观看为由进行答辩，严重影响庭审效果。

　　（二）提前介入衔接存在的问题

　　2018年最高检会同国家监察委制发了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》，明确国家监察委办理的重大、疑难、复杂案件在进入审理阶段后，可以书面商请最高人民检察院派员介入，对证据标准、事实认定、案件定性及法律适用提出书面意见，此后，各省级监察委和检察院也据此出台了一些规范性文件，检察机关提前介入成为一项重要的工作机制，把监检衔接推向了一个新的高度。提前介入机制的创设，既为监察机关提高监察调查质量以及巩固和扩大反腐败战果奠定了基础，也为检察机关确保审查起诉质量，防止程序倒流，提高追诉效率和效果提供了有效保障，但在实践中，监检衔接提前介入机制的运用仍存在一定的问题，一是提前介入存在法理上的障碍：《监察法》、《刑事诉讼法》均只对检察机关、监察机关之间相互配合、相互制约作了原则性的规定，但未就提前介入写入两法。在《监察法》实施后，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，检察机关在监察机关将案件移送审查起诉后方可启动审查起诉的刑事诉讼程序，目前检察机关提前介入监察调查的做法在很大程度上是简单套用检察机关对侦查活动提前介入的模式，在检察机关对监察调查活动无监督权的情况下，检察机关当然不能以“法律监督机关”的角色进行提前介入工作，若根据《监察法》第四条第三款“监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求予以协助”的规定，将检察机关的提前介入定性为一种协助行为的话，那么检察机关就案件审查后提出的意见也必然是一种可有可无的参考意见，不具有任何约束力和法律效力，也与提前介入机制的创设初衷相悖。二是检察机关提前介入工作中也存在一定的程序障碍。监察机关书面商请提前介入的案件均明确为“重大、疑难、复杂”案件，但根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四条第三款“重大办案事项，由检察长决定。检察长可以根据案件情况，提交检察委员会讨论决定。”的规定，在部分案件检察长需要提交检察委员会讨论决定的情况下，案件仍处于监察调查阶段，检察委员会就检察机关尚未正式启动刑事诉讼程序的案件进行讨论，形成决议，向监察机关进行反馈，在程序上本身就存在一定的障碍；同时，检察委员会在提前介入阶段就案件就作出了决定，案件移送审查起诉后，承办案件检察官必然受检察委员会讨论决定的束缚，可能导致案件处理存在一定的风险。三是提前介入主要是书面审查，不能确保检察机关全面了解案情并作出正确的处理建议。检察机关提前介入案件，主要采取听取监察委员会关于案件事实和证据的介绍、查阅卷宗材料等方式，但因为检察机关不具有监察调查的职责，在提前介入阶段，无权向被调查人、证人核实相关证据，故只能根据监察机关提供的证据提出意见，存在“书面审查”之嫌。

　　（三）涉案财物的认定衔接问题

　　监察机关在查办职务犯罪案件的过程中，对于涉案财物，都会按照规定进行查封、扣押、冻结，以便案件在判决生效后能够进行及时追缴，但在实践中，监察机关在对被调查人进行立案时往往是违纪立案、违法立案双轨并行，且在调查过程中并未就违纪、违法事实进行直接区分，均是一并进行调查，形成同一的证据体系，故在查封、扣押、冻结被调查人的涉案财物时往往存在违纪、违法交织的情形，特别是在被调查人被调查期间主动上缴相关涉案款的，在监察机关未明确上缴款项为违纪款或违法款，又难以查明其中的违法所得和违纪所得份额的情形下，实践中，部分监察机关对被调查人上缴的涉案款物以“纪在法前”进行单方扣除，余下部分作为违法所得随案移送，导致监检双方在案件审查起诉阶段对涉案款物的认定存在较大分歧，难以形成一致意见，影响了对被调查人退赃情节的认定，进而影响了其量刑。

　　二、监检衔接机制的构建和完善

　　监检衔接问题是目前理论界和实务界关注的热点问题，同时也是一个难点问题，虽然检察机关和监察机关之间在证据审查、提前介入、涉案财物处理等方面仍存在一定的法律障碍和分歧，但监检衔接需继续深化和推进已成为实务界的一种共识，监检衔接机制可以说是国家反腐败斗争取得压倒性胜利的一个不可或缺的重要组成部分，监检衔接机制仍需要从以下几方面进行构建和完善。

　　（一）建立以“审判为中心”的诉前证据审查机制

　　虽然监察机关不是司法机关，监察调查的依据是《监察法》，但针对职务犯罪案件的监察调查如果进入司法程序无疑是要受到刑事诉讼法的制约，监察委员会调查的证据在庭审过程中都必须经得起公诉机关、法庭、辩护人、被告人的质证，最终成为定罪量刑的证据，以达到有力打击腐败犯罪的目的。一是要严格监察调查案件证据的审查标准，监察机关将监察调查案件移送检察机关审查起诉，仅证实监察机关监察调查的证据具有了“出庭资格”，尚需经历证据能力和证明力的检验，检察机关在对监察委移送的案件进行证据审查时必须坚持“审判为中心”的原则，对证据进行全面审查，寻找证据之间的关联点、排除枝节的、不合法和不合理的干扰因素，排除合理怀疑，对于存在问题的证据，要及时提出处理意见；二是要明确退回补充调查的强制效力及监督措施，经审查，监察调查案件存在事实不清、证据不足情形的，检察机关虽然需要与监察机关进行协商，但不能以协商作为退回补充调查的前置条件，对于双方协商不成的，应当赋予检察机关退回补充调查的权利，且监察机关不配合补充调查的，应明确监察机关需进行补充调查或需就补充调查事项出具相关说明，避免出现案件退而不查的情形；三是要延展检察机关自行补充侦查的范围，当前，由于监察机关移送的案件政治性强、比较敏感、监察调查不仅涉及职务犯罪问题，还与党纪一体进行，因此对一些具体问题需要从政治上、整体上进行把握，因此，刑事诉讼法规定对人民检察院经审查，需要补充核实证据材料的，应当退回监察机关补充调查，只有在必要时才可以自行补充侦查，而人民检察院刑诉规则直接明确检察机关对监察调查案件自行补充侦查的范围主要局限于核实言词证据枝节细节、进行物证、书证补充鉴定，即主要针对一些个别、简单的非主要的证据和事实，忽视了检察机关自行补充侦查弥补证据体系不足，实现不枉不纵的应有之义，对检察机关的自行补充侦查范围应作适当延展。

　　（二）完善同步录音录像的移送机制

　　某种意义上来说，非法证据的排除机制，需他权力介入方可有效开展，若存在需要排除的非法证据时，检察机关在审查起诉时应综合监察法、刑诉法及相关司法解释的规定进行依法排除。因此，在职务犯罪案件中形成权力相互制衡的制度设计，对于规范监察调查权大有裨益。对于移送审查起诉的职务犯罪案件，需要进一步完善同步录音录像移送审查机制，既然监察法明确规定监察机关在进行讯问、查封、扣押相关涉案款物时需进行同步录音录像进行备查，其本身就是为了证实监察机关调查取证的合法性，当检察机关对监察机关收集固定的证据合法性存有疑问时，监察机关理应进行配合。当然，鉴于职务犯罪案件的特殊性，对于同步录音录像当中涉及国家秘密或其他案件线索等情形的，监察机关可以在保证不泄密的前提下随案移送同步录音录像，且可以探索在调查人员、检察人员共同在场的情况下由辩护人对同步录音录像进行观看，既有助于保证被调查人的权利，也有利于为检察机关对监察调查过程中是否存在非法取证行为进行准确认定，为有效指控犯罪奠定坚实的基础。

　　（三）深化监检衔接提前介入机制

　　提前介入，就是在法律规定应当介入的时间节点之前参与案件办理，当前，虽然检察机关受监察机关书面邀请提前介入监察调查案件存在法律依据不明，介入意见强制力较弱等不足，但提前介入工作已成为监检衔接的一个重要组成部分，必须进一步深化相关机制。首先，检察机关必须立足自身职能职责，做到角色不错位、权力不越位、配合不缺位、制约要到位，在准确把握监检衔接法律属性的前提下，确保监检衔接工作机制朝着正确的方向前进；其次，畅通检察机关与监察机关经常性的沟通协商及业务探讨机制，确保案件流转更为顺畅，案件争议事项能达成一致；最后，检察机关要在提前介入阶段进行案件实质性审查，充分发挥监察调查案件的诉前过滤作用，确保移送审查起诉的案件达到事实清楚、证据确实充分的起诉标准，避免案件程序倒流和司法资源的浪费。

　　（四）明确涉案款物的认定标准

　　对于监察机关随案移送的涉案款物认定，检察机关应结合案件事实，从以下方面作出明确认定：一是结合刑事追诉职能进行认定，对于能直接作为案件证据使用的涉案款物，一律认定为犯罪所得；二是结合“有利于被告人”的原则进行认定，对于被调查人在被调查期间之所以主动退缴涉案款物，更多的是期望在刑罚上得到一定程度的从轻处理，为实现案件效果，对这种功利追求应当鼓励而不是否定；三是以提前介入为契机，推动监察机关在追缴违法所得、违纪所得时进行区分，明确被调查人退缴款物的性质。

　　结语

　　国家监察体制改革是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央坚定不移全面从严治党、增强党自我净化、自我完善、自我革新，审时度势作出深化国家监察体制改革的重大决策部署，不仅有助于加大对公职人员腐败行为的惩治力度，还有助于解决长期困扰的法治问题，彰显出党中央全面依法治国的决心和勇气，基于监察工作的特殊规律，监检衔接不应简单套用刑事诉讼中侦诉衔接的模式，而司法实务中监检衔接机制的任何一项改动，均会涉及一系列刑事诉讼程序的改革与配套问题，这些具体问题与后续的诉讼活动息息相关，处理不当可以导致制度运行失范，影响国家监察体制改革的顺利进行，其解决有赖于立法机关的重视，也有赖于理念界、实务界的深入研究。